Zakładanie aptek „na słupa” - na czym polega problem, który ma rozwiązać doszczelnienie AdA?

Apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. O uzyskanie zezwolenia może ubiegać się jedynie farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu, uczelnia prowadząca kształcenie na kierunku farmacja albo spółka jawna lub partnerska, której wspólnicy (partnerzy) muszą być czynnymi farmaceutami. Przedmiotem działalności spółki musi być prowadzenie aptek. W ustawie Prawo farmaceutyczne (PF) zawarte są także wymogi antykoncentracyjne (maksymalnie 4 apteki na terenie kraju i inne ograniczenia geograficzne).

Powyższe uregulowanie rynku jest wynikiem nowelizacji PF wprowadzonej w 2017 roku tzw. ustawą „Apteka dla aptekarza” (AdA). Regulacja ta sprawia, że podmioty nieuprawnione do prowadzenia apteki w myśl aktualnego PF (niefarmaceuci, sieci aptek) szukają luk w prawie, które im to prowadzenie umożliwią, często decydując się na wykorzystanie w tym celu „słupa”.

Apteka „na słupa” - co to oznacza?

Czym jest zatem „słupowanie”? „Słupem” jest określany farmaceuta, który tylko formalnie prowadzi, ma zamiar prowadzić lub przejmuje istniejącą aptekę. W rzeczywistości jednak zarządza nią lub będzie zarządzać inny podmiot. Przykładem słupownictwa może być zakładanie spółek przez pracowników aptek sieciowych - farmaceutów, w celu przejmowania kolejnych aptek w imieniu sieci, której właścicielem nie jest farmaceuta.

Słupownictwem jest więc zjawisko kreowania stosunków prawnych w taki sposób, że przedsiębiorca nieuprawniony do prowadzenia apteki na gruncie obowiązujących przepisów może prowadzić tę działalność za pomocą innego podmiotu (zależnego), który jest do tego uprawniony. Może się także zdarzyć, że spółka założona przez farmaceutów w niedługim czasie od wpisania do właściwego rejestru zmienia właściciela. Z KRS zostaje wykreślony farmaceuta, a w jego miejsce wpisywana jest inna (nieuprawniona) osoba.

Stosunek zależności w tych relacjach jest często wprowadzany umowami takimi jak umowa franczyzy. Dla odróżnienia franczyzy od słupownictwa ważna jest konstrukcja umowy, a przede wszystkim stopień kontroli. Sama umowa franczyzy nie rodzi bowiem stanu kontroli, ale jej konkretne postanowienia mogą taki stan wprowadzić. Tymczasem sieci aptek często narzucają postanowienia umowne wprowadzające tę kontrolę na bardzo wysokim poziomie, tym samym obchodząc przepisy (dotyczące wymaganych kwalifikacji i antykoncentracyjne).

Podmioty przejmujące kontrolę nad aptekami założonymi przez farmaceutów, działając pod płaszczykiem zawartych z nimi umów, tak naprawdę obchodzą przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne, nie ponosząc z tego tytułu żadnych konsekwencji. To wkrótce ma się jednak zmienić.

Wyroki NSA i próba ustawowego uszczelnienia przepisów AdA

Warto zauważyć, że do niedawna przyjmowało się, że zmiany zezwoleń na prowadzenie apteki wydanych przed wejściem w życie AdA możliwe są na starych zasadach, dzięki czemu osoba wskazana w takim zezwoleniu nie musiała być farmaceutą. Niedawne wyroki NSA w sprawach o sygnaturach: GSK 1374/19, II GSK 1387/19, II GSK 1452/19, II GSK 719/20 oraz II GSK 720/20 temu zaprzeczyły, wskazując, że przepisy AdA należy stosować do wszystkich zezwoleń, w tym wydanych przed wejściem w życie tych przepisów, a dokonywane w zezwoleniach zmiany podmiotowe i przedmiotowe muszą być zgodne z obecnymi przepisami.

Celowi uszczelnienia ustawy ma sprzyjać także ostatnia, przegłosowana już „wrzutka” do projektu ustawy o zmianie ustawy o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych oraz niektórych innych ustaw, dotycząca PF i zgłoszona w trakcie prac sejmowych projektu. Nowelizacja uzupełnia przepisy dot. przejmowania kontroli, czyniąc niedozwolonym przejęcie kontroli w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną, jeżeli podmiot przejmujący kontrolę nie jest podmiotem uprawnionym do jej prowadzenia oraz jeżeli posiada 4 apteki ogólnodostępne.

Nowelizacja przewidziała także uprawnienie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki podmiotowi, nad którym nastąpiło przejęcie kontroli. Wprowadzono także odpowiedzialność karno-finansową podmiotu, który wbrew zakazowi przejmuje kontrolę nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną – takie postępowanie zagrożone będzie karą w wysokości od 50 tysięcy do 5 milionów. Prace nad ustawą nie są jeszcze zakończone.

Jakie konsekwencje grożą farmaceucie, który zdecyduje się zostać słupem

Do tej pory słupownictwo nie było penalizowane przez ustawę Prawo farmaceutyczne (co ma się zmienić zgodnie z akapitem powyżej). Obecnie farmaceuta musi być jednak świadom, że bycie słupem stanowi naruszenie Kodeksu Etyki Aptekarza RP, zgodnie z którym aptekarz jest wolny w podejmowaniu decyzji. Dodatkowo, słupownictwo zostało uznane przez KZA za naruszenie zasad wykonywania zawodu. Naruszenie zasad etyki może skutkować poniesieniem odpowiedzialności dyscyplinarnej przez farmaceutę.

Ale nie tylko odpowiedzialności dyscyplinarnej powinien obawiać się farmaceuta-słup. W przypadku firmowania działalności apteki własnym nazwiskiem wszelkie zobowiązana zaciągane są na rzecz tego farmaceuty. Oznacza to, że może on skończyć z milionowymi długami, podczas gdy tak naprawdę nie będzie mieć żadnego wpływu na podejmowane decyzje biznesowe podmiotu prowadzącego aptekę.

Warto zwrócić uwagę, że słupownictwo jest działalnością niedozwoloną z punktu widzenia przepisów skarbowych. Zgodnie z art. 55 § 1 kodeksu karnego skarbowego podatnik, który w celu zatajenia prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub rzeczywistych rozmiarów tej działalności, posługuje się imieniem i nazwiskiem, nazwą lub firmą innego podmiotu i przez to naraża podatek na uszczuplenie, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Mimo że czytając ten przepis można odnieść wrażenie, że dotyczy on jedynie podatnika, to należy wskazać, że większość doktryny opowiada się za możliwością ponoszenia odpowiedzialności na podstawie współsprawstwa lub pomocnictwa także przez „słupa”, w zależności od jego umyślności lub nieumyślności.

PRZECZYTAJ TAKŻE: Posłowie opowiedzieli się za zmianami w „AdA”